1. Die Immunität wird nicht "nach FSIA" aufgehoben, dass betrifft nur die terrorismusfördernden Staaten, sondern die FSIA sehen wie oben dargestellt den Verzicht ("waiver") auf Immunität vor, und "schützen" sonstige Fälle.
2. ATS berührt schon grundsätzlich nicht die Souveränität des anderen Staates, weil es um Personen oder Corporations geht. Die act-of-state-doctrine ist überhaupt nicht betroffen, weil es der inneren Logik der ATS-Fälle nach um massive Völkerrechtsverletzungen geht, die durch das Recht des anderen Staates gleichfalls nicht gedeckt sind. Oder erlaubte das Rechtsregime des Kaiserreiches um 1900 den Massenmord? Mit "Gewaltenteilung" hat das auch nichts zu tun.
3. ABER:
Wenn man Deinen Einwand inhaltlich erweitert interpretiert, zielt er intuitiv auf ein anderes Problem: wären die FSIA nämlich (auf "individuals" /"offizielle Vertreter") anwendbar, wäre das Immunitätsproblem tatsächlich gegeben.
Also muss man grundsätzlich sogar von der Anwendbarkeit der FSIA ausgehen, dann aber deren Anwendung erst im zweiten Schritt als außerhalb des act-of-state-scope liegend ausschließen und damit ("FSIA nicht für individuals") auf die Anwendung der ATS und die Verantwortlichkeit der "individuals" zusteuern.
"In litigating cases against individual officials, it is important to argue first, that the FSIA does not apply; second, that even if it does, the defendant acted outside the scope of his authority; and third, that the defendant’s conduct was contrary to law, whether under the law of the foreign state or fundamental norms of international law. In any of these scenarios, the FSIA does not protect the individual. Ultimately, the question of the FSIA’s applicability to individuals will need to be settled by the Supreme Court."
Vermutlich genau aus diesem Grund ist die Klage in NY eröffnet worden!
Dieses gehört (in der Berufungsinstanz) zum 2nd Circuit, und dieser Circuit* (neben dem 7th) sind die einzigen beiden, die die Anwendung der FSIA auf "individuals" bei staatlich initiierten Verbrechen verneint haben.
Vom Supreme Court als Letztinstanz ist die Frage bislang nicht geklärt.
Wenn man dann also die FSIA-Anwendung
erst über die "individuals" ausschließt, der oben "empfohlenene" Vorgehensweise folgt, ist ATS tatsächlich applicable, bzw. dies ist möglich, weil: "officials are not covered bei FSIA".
Wenn man dann zur Feststellung der völkerrechtswidrigen Verbrechen kommt, muss man "nur noch" den Sprung zur Verantwortung bzw. Haftung des Deutschen Reiches (= BRD, ohne jede Sukzessionsproblematik) hin bekommen.
Das sollte kein größeres Problem sein, die Verantwortlichkeit für die Taten der entsandten Truppenkörper festzustellen (dabei wird die Argumentation flankieren, dass diese völkerrechtswidrigen Taten sogar im Reichtstag "beklagt" wurden, und Moltke/Willi die örtlichen Authoritäten zurückgepfiffen haben).
Und das passiert dann alles ohne jedes "Souveränitätsproblem", sondern sind logische Folgen. Souveränitätsprobleme bestehen nicht und Immunitätsprobleme nach FSIA sind ausgehebelt.
Das Gericht wird also als erstes zu klären haben, dass die FSIA keine Anwendung finden und noch wichtiger, ...warum:
1. die BRD wird sich jeden Anscheins enthalten, den "waiver" zuzugestehen.
2. der Kläger wird sie für nicht anwendbar, aber (!) über die Taten der "individuals" - wenn auch als "Offizielle" handelnd - ausschließen.
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* Tachiona ./. United States, 386 F.3d 205, 220-21 (2d Cir. 2004):
"Moreover, the only references to heads of state or other foreign officials in the FSIA's legislative history suggest
that their immunity is not governed by the Act."
Aber sie können Deutschland als Staat nicht nach ATS verklagen
Das werden sie (auf Grundlage FSIA!) auch nicht, aber über ATS haftbar machen für die Täter/"individuals", aber die Presse wird den Unterschied bzw. die Begründung nicht problematisieren.